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目次 壹、前言 貳、商標侵權行為之定義 一、商標法與民法之適用關係 二、商標法之商標侵權行為 三、商標法第68條及第70條作為平台業者商標侵權行為之歸責基礎 參、網路購物平台業者侵權行為責任之歸責基礎 肆、結論 壹、前言 隨大眾消費型態改變及疫情影響下，網路購物平台業者註1(下稱平台業者)商業模式快速發展，逐漸成為國人日常消費的重要渠道，任何人只要註冊成為用戶後，即可於平台上從事購買或銷售行為。基於此種特性，使得平台上不乏出現平台賣家侵害第三人商標權之行為。 此際，該平台賣家依照相關法令須負損害賠償責任自不待言，然作為提供買賣媒合功能之平台業者，就該商標侵權行為是否亦應負損害賠償責任？此一議題實涉及商標權人之權利保護與維護市場公平競爭及促進工商企業正常發展等價值間之權衡，本文於結構上，擬先介紹我國相關法令規範及法院實務於現行法下之適用情形，尤其相關判決所提出之判準為主，再輔以比較法如美國及歐盟等國家所建立之電商平台業者商標侵權之歸責基礎作為思考我國法時之借鏡，並於文末提出本文意見，希冀能為此議題帶來些不一樣的思考。 貳、商標侵權行為之定義 一、商標法與民法之適用關係 我國商標法就侵害商標權之行為設有特別規範，其中於民事責任部分課以行為人損害賠償責任；刑事責任部分就故意侵害商標權之行為設有罰責。其中商標法對於商標侵權之民事責任部分，屬民法之特別法，基於普通法與特別法之關係，商標侵權事件原則上應優先適用商標法之規定，僅於商標法未規定時方回歸適用民法規定註2。 二、商標法之商標侵權行為 1. 商標法所謂「侵害商標權之行為」，依商標法第68條規定係指未經商標權人同意，為行銷目的而為同法第38條所定之下述行為：「1.於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。2.於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。3.於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」；另依同法第70條規定若商標使用人具有：「1.明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者；2.明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。」等行為亦視為侵害商標權之行為。綜上所述，可知我國法之商標侵權行為，其規範依據係由商標法第68條及第70條等規定所共同構成。 2. 而所謂「商標使用」，依商標法第5條規定，指為行銷目的，而有：「1.將商標用於商品或其包裝容器；2.持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；3.將商標用於提供服務有關之物品；4.將商標用於商品或服務有關之商業文書或廣告。」之行為，並足以使相關消費者認識其為商標者，另以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介方式為上述商標使用之行為者亦同。我國法院實務註3據此認為商標法第5條所定商標使用，可歸納為三要件：「1.使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；2.有標示商標之積極行為；3.足使相關消費者認識其為商標」。 3. 又所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，指不論屬商標法第5條第1項或第2項之情形，客觀上均須使相關消費者認識其為商標，而不致產生商品來源混淆誤認之虞，始可認具有商標之識別功能，並成為相關消費者選購商品之重要依據，以達商標使用之目的。 4. 是綜上所述，可知商標法所指之商標使用行為，其重點在於使用人主觀上是基於行銷目的，客觀上存有積極使用商標之行為，足使消費者產生商品來源混淆誤認之危險，進而將影響消費做成消費決定；反之若屬於商標權合理使用之情形，則並不構成商標侵權行為，依商標法第36條規定，原則上排除下述兩種商標權合理使用之情形： (1)描述性合理使用： 行為人使用商標之目的，並非將他人之商標作為表彰自己之商品來源之標識，僅係以符合商業交易習慣之誠實信用方法，或利用他人商標描述「自己」商品之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品本身之說明者。 (2)指示性合理適用： 利用他人商標指示該「他人」商品來源之功能，用以表示自己所提供商品之品質、性質、特性、用途等者。最典型之適例即用以表示自己提供之零組件產品與商標權人之產品相容，即屬商標法第36條第1項第1款所定之商標權合理使用事由，而不構成侵害商標權之行為。 三、商標法第68條及第70條作為平台業者商標侵權行為之歸責基礎 綜觀我國常見之網路購物平台業如：eBay、露天拍賣、Yahoo奇摩超級商城等，各該平台業者提供平台與交易服務，供使用者於該平台上以競標或議價等方式進行交易。當平台使用者於各該平台上架商品販售，並使用第三人具商標權之商標圖樣時，縱認該使用人構成商標侵權行為，然各該平台業者其所提供之服務，於學理上註4認為屬兼有「資訊儲存服務提供者」、「搜尋服務提供者」之網路服務類型，即實際使用網路交易平台為商標侵權行為者仍為個別之網站使用者，而非平台業者本身。故難認各該網路服務提供者構成商標法第68條、第70條之商標侵權行為。 參、網路服務提供者商標侵權責任之規範基礎 一、回歸適用民法第185條共同侵權行為規定 1. 承前所述，雖難認網路服務供者應就個別使用者於平台上所為之商標侵權行為負侵權行為責任，然各該平台業者對於個別使用者於使用網路平台及交易服務時是否負有一定之注意義務以避免商標侵權行為之發生，當違反此項注意義務時，即認該平台業者應負商標侵權行為責任。 2. 就此議題，外國立法例上如美國法註5係透過法院判決累積形成之商標間接侵權責任為規範；歐盟法註6則於2000年頒布2000/31/EC號指令(即電子商務指令)，對平台業者之侵權責任設有通則性規範，上述兩者均認網路服務提供者對於使用者於平台上出售合規之商品負有注意義務，雖所課之注意義務程度存有差異，然仍具共通性，即均以：「1.網路服務提供者主觀上就使用者之商標侵權行為是否認識或知悉；2.於知悉商標侵權行為後是否設有立即的排除機制」等作為網路服務提供者有無違反注意義務之依據。 3. 由於我國商標法目前對於商標間接侵權行為未設有明文規範，平台業者既非商標法第68條、第70條之商標使用人，若就平台使用人之商標侵權行為欲歸責於平台業者，必以平台業者違反其預防或監督之注意義務為前提，就此我國學說註7及法院實務註8先建構平台業者對平台使用者於平台上出售合規商品之注意義務，進而於認定平台業者違反注意義務後，回歸適用民法第185條共同侵權行為之規範，相關學說及實務見解分數如次。 二、我國法院實務之見解 1. 智慧財產及商業法院110年度民商訴字第8號判決 (1)本判決註9以平台業者採行之電子商務交易模式、介入銷售行為之程度、能否預見或避免損害發生之注意程度等，以判斷其是否有違反應盡之注意義務。換言之，當平台業者就使用者出售商品過程之介入程度越深則其注意義務即越高，其遭認定違反注意義務而應負侵權責任之可能性亦增加。 (2)本件判決進一步將我國之平台業者做類型化區分，依其闡述，我國平台業者大抵分為四大類，即：「Consumer to Consumer（C2C）﹔⑵Business to Business to Customer（B2B2C)；⑶Business to Customer（B2C) ﹔⑷Business to Business（B2B）。」，各類平台業者之意義分述如下： i. C2C(顧客對顧客)…

  家族企業在傳承過程中，傳承的不只是有形的設備或資產，亦傳承許多無形資產，包括價值觀、企業文化、家族歷史等等。本所高薇婷律師將家族治理分為內部與外部二種：所謂「家族內部治理」，係指家族內部文化傳承、家族成員間情感聯繫及分工規劃；所謂「家族外部治理」，係指家族有形資產傳承，包括資金、企業等傳承規劃與準備。本篇文章先就「家族內部治理」進行介紹，並說明「家族憲法」制定步驟與內容： 壹、家族企業文化傳承方式 家族企業及內部文化如何傳承，方式可能透過無形的、循序漸進的影響，即教育制度、家庭會議的溝通過程，進而養成人格、培育個人能力與思考模式；也可能透過有形的、存在標準的家族憲法、家規、見習制度等傳承，建構家族行事標竿，以及後人可資遵循的運作制度。家族企業文化傳承方式整理如下： 一、無形的潛移默化 (一) 家庭教育：教育包括學術、才藝、品格等面向，培育家庭後代，若有完善教育規劃，必能事半功倍，且教育亦是家族接班人培養過程中不可缺乏的一環。 (二) 家庭會議：透過家庭會議，家族成員可討論家庭企業之運作，並與彼此進行溝通，過程中交換想法，創造家庭成員共同願景。 二、有形的制度規範 (一) 家規：顧名思義為家族規範，即規範家庭內部行為準則、處理事務之規矩，以提供後代子孫可資遵循之依據。 (二) 家族憲法：係治理家族、傳承家業之根本大法，可提供家族治理方針，詳細說明可參考本文第貳段。 (三) 見習制度：家族成員進入家族事業體系前，應先對公司制度、專業技能等方面有所了解，以利後續快速上手或從事管理階層。規劃見習制度，讓家庭成員得從基礎學習家族企業制度及運作，對於穩固家族事業而言相當重要。 (四) 成立慈善事業：用以回饋社會、幫助家族企業永續經營。家族慈善事業之運作可參見後方說明。 貳、家族憲法 家族憲法，係治理家族、傳承家業之根本大法，提供家族治理方針。制定家族憲法主要目的在引領後代子孫，並預防可能發生之問題。 家族憲法所要求的義務並無法律上的強制力，從而，對於家族憲法所要規範的對象而言，之所以仍然願意受其拘束，其實係基於法律層面以外的其他考量，例如：家族成員利益互相牽連，顧全大局等同於顧全個體利益；各成員之職務或事業為整體家族重要一環，家族成員如有共通認同，與個體利益亦有正向影響；家族事業相互協力投資，遵守規則得以降低溝通成本等。 參、家族憲法制定步驟 家族憲法之制定，可簡略亦可詳細，惟因家族治理初衷通常係維護家族成員問和平、確保家族資產代代相傳，且通常有制定家族憲法需求者，家族皆具有一定規模，故為求完備妥善、避免掛一漏萬，建議家族憲法之制定過程需有專業人員指導或監督，審慎檢視每字每句，細膩規劃家族憲法為宜。家族憲法制定步驟說明如下： 一、釐清所有資產及事業現狀 確立家族累積的資產及經營的事業體，包括： （一）個人名下財產： 1. 不動產：檢視個人名下有無房屋、土地所有權 2. 股票、債權、基金、存款及保單 3. 境外公司股權：是否有投資他國企業 4. 事業：包括集團、公司、合夥等事業體 （二）已交付信託之財產 （三）已借名登記或託管於他人名下之財產 二、確立資產適用範圍 確立家族憲法所界定之資產範圍，是否將個人、配偶、子女、兄弟姊妹等人之財產均納入？是否排除個人特定資產（例如未來養老、傷病基金是否須排除）？待資產範圍確立後，始能正確適用家族憲法，並方便管理財富。 三、確立核心價值 明確家族核心價值觀及願景，可由家族企業創始者寫下行為準則或理念，以作為後代實踐的行為規範。 四、與家族主要成員討論家族憲法具體內容 家族憲法具體內容，可能包括下列項目： （一）確立制定憲法的目標、建立共同價值觀： 家族憲法起草者制定憲法的初衷與目的寫下，讓家族成員知悉家族憲法之必要性，並將起草者認為家族成員必須具備的價值觀與理念敘明，使家族成員目標、想法趨於一致。亦可將家族歷史寫入家族憲法中，讓家族成員得以認識家族背景，以建立隔代情感及家族認同感。 （二）明確家族成員定義： 何人屬於家族憲法定義的「家族成員」，該範圍相當重要，因為只有家族成員須受家庭憲法之拘束。故欲使家族憲法效力及於特定人，應將該特定人包括在「家族成員」定義下。 （三）確立家族成員溝通平台及組織型態： 例如家族組織中建立「家族辦公室」，即負責提供統籌行政支援、稅務規劃、教育接班、慈善事業、法遵風險、資產投資及財富管理等事項，以家族成員利益為核心，為家族服務之專業機構，具體執行家族委員會各項決策事務；創設家族委員會，以利維護、監督、執行家族憲法；固定召集家庭會議，用以討論家族事務，亦可作為調停機制。 （四）建立家族成員進入家族企業或組織之任職政策、遴選機制、獎勵、薪酬等機制： 建立遴選機制、獎勵、薪酬等機制以及進入家族企業之任職政策，是為鼓勵家族成員積極投入家族企業或組織，唯才是用，以利家族長久發展，使家族企業權力與資源更能集中於家族成員間。機制建立模式例如：欲在家族企業永久工作者，應先在其他事業體有工作5年以上經歷，其中須至少有2次升遷或類似經歷證明其工作表現等任職政策，促使家族成員透過工作經歷證明個人在家族企業中的價值，使家族企業任用到的家族成員具有一定之能力、工作經驗。 （五）建立家族成員退出家族企業或組織之機制： 有進入家族企業之制度，自然應有退出之機制。退場機制包括通知家族義務，家族可成立流動資金，收購退出成員之股權，亦可於家族憲法中約定其他家族成員具優先承購權。尚包括家族成員自家族企業退休之規則，或家族成員違反家族憲法情節重大時應退出家族企業之相關規定。 又家族成員若認為個人無法勝任家族企業內部工作，另可選擇其他企業發掘個人能力，或是先到其他公司累積經驗，未來再重回家族企業亦無不可。 （六）建立明確投資及資產配置策略： 家族資產如何加速累積，投資是其一方式，故建立正確投資觀念或傳授投資技巧，對於資產永續傳承十分有助益。家族資產包括投資、儲蓄、分享資產等配置方式，可用百分比的方式進行分配，以資明確。…